Intervención de Javier de la Cueva en el debate ‘Copyright: what is broken, how to mend it?‘ del 18 de octubre de 2012 en el Parlamento Europeo.
Original, en inglés:  Copyright reform, commons, free knowledge and democracy

El texto responde perfectamente al ideario de Pirates de Catalunya, indicando la profunda problemática de la “propiedad intelectual”.

Gracias por su invitación como ponente en este debate abierto sobre la reforma de los derechos de autor.

Durante dos horas hemos escuchado acerca de autores, obras, vulneraciones de los derechos de autor y lo que me sorprende es que nadie haya mencionado todavía la obra de mayor riqueza construida al amparo de la propiedad intelectual.

En 1986¹ un grupo de autores continuaron con la redacción de un conjunto de documentos que se hallaba licenciado bajo un modelo permisivo de propiedad intelectual: la copia de los documentos no sólo estaba permitido sino que se promovía la copia. El grupo de autores con habilidades técnicas constituyeron lo que se conoció como IETF,² Internet Engineering Task Force. El conjunto documental consiste en los llamados RFCs,³ Request For Comments, y ello ha supuesto una aventura afortunada que ha transformado radicalmente, entre otras cosas, la manera en la que nos comunicamos, la economía, el tipo de sociedad en la que vivimos y la manera en la que hacemos política. Me refiero a la fundación de internet y la función de esta documentación licenciada bajo un modelo permisivo⁴ es permitir que los ordenadores hablen entre sí.

Aunque internet es la obra más importante bajo propiedad intelectual y de mayor riqueza construida en los últimos tiempos, sin embargo parece invisible. Aun cuando las obras libres son el núcleo de nuestra sociedad, no está en el discurso público el estudio de los efectos sufridos por tales obras cuando se modifican las leyes. Pero antes de llegar a temas de propiedad intelectual, permítanme hablar sobre el contexto en que operará la reforma de la normativa de los derechos de autor, para que así podamos analizar como es debido sus implicaciones.

Los cuatro entornos del procomún

Elinor Ostrom⁵ recibió el premio Nobel de Economía en el año 2009 por su análisis de la gobernanza económica, especialmente el procomún⁶ y sus escritos pueden iluminarnos cuando investigamos en este campo. Ostrom y Hess (2001) fueron las primeras en proponer el tratamiento de la información como un common pool resource (un recurso comunal). El procomún son recursos cuya titularidad corresponde colectivamente a comunidades. Como tal procomún, la información se enfrenta a los mismos peligros que los demás bienes de esta categoría:

Los registros de la comunicación académica, los principios de una informada sociedad democrática están en peligro. Reciente literatura jurídica incrementa nuestro conocimiento del “cercamiento del dominio público de la propiedad intelectual” a través de nuevas normas sobre patentes y sobre derechos de autor. Hay un número de aspectos que sobre los conflictos y contradicciones entre las nuevas leyes y las nuevas tecnologías. La información que solía ser libre se está, cada día más, privatizando, monitorizando, encriptando y restringiendo.⁷

Antonio Lafuente⁸ nos enseñó en un artículo absolutamente esclarecedor⁹ que el procomún desarrolla su existencia en cuatro entornos. Estos son: el cuerpo, la naturaleza, la ciudad y el digital. Como ejemplos del procomún en cada entorno podemos citar: el ADN en el cuerpo; el aire limpio, los lugares de pesca, los bosques y el mar en el entorno de la naturaleza; el sistema de alcantarillado y las actividades nacidas en la vida urbana, como bailar el vals, jugar al fútbol o pintar grafiti serían ejemplos del entorno de la ciudad, mientras que el mejor ejemplo del entorno digital es el software libre. Entre otros, los peligros que acechan a estos bienes procomunes son los casos de las patentes sobre organismos biológicos, la posibilidad que el Protocolo de Kioto permite de alcanzar acuerdos sobre gases invernadero, los cercamientos de espacios públicos para la práctica del deporte o la apropiación de los conocimientos tradicionales.

Las categorías de Lafuente nos sirven de gran herramienta conceptual para aproximarnos al procomún en el que más interesados nos hallamos cuando tratamos sobre propiedad intelectual: el procomún en el entorno digital. Para una mayor especificidad, el profesor de Harvard Yochai Benkler¹⁰ distingue tres capas en el entorno digital:¹¹ La infraestructura, la capa lógica y la capa de contenidos. La capa de la infraestructura se designa para cumplir los requisitos de los estándares abiertos de los RFC, la capa lógica está compuesta por software que maneja el sistema de nombres de dominio,¹² servidores web¹³ y servidores de correo electrónico,¹⁴ navegadores de la web,¹⁵ clientes de correo electrónico¹⁶ o sistemas operativos como GNU¹⁷/ Linux.¹⁸ En la capa de contenidos encontramos obras como la Wikipedia,¹⁹ OpenStreetMaps,²⁰ la web semántica²¹ o los trabajos de Tim Berners-Lee abriendo gobiernos.²² Debo añadir que esta mañana verifiqué el software del servidor web de este grupo parlamentario y se trata de un servidor Apache-Coyote.²³ Esto significa que este grupo parlamentario se beneficia gratuitamente de un procomún digital.

Nuevos agentes para construir y proteger el procomún

Este es nuestro propósito: construir un procomún digital fuerte que pueda ser copiado, transformado y difundido ad infinitum para que todos puedan beneficiarse. Debería estar claro ya que las restricciones para copiar estas obras de propiedad intelectual no son aplicables. Como en un lenguaje natural, la protección de la propiedad intelectual se alcanza mediante la compartición del código.²⁴ Los agentes en juego obtienen su riqueza propietaria trabajando sobre una línea de base común e intocable. En la parcela jurídica se usa este modelo desde hace más de dos mil años: copiamos libremente las leyes y las resoluciones judiciales, siendo un hecho notorio que numerosos profesionales viven de este conocimiento libre, incluyendo los parlamentarios de este Parlamento europeo.²⁵

Para crear el procomún digital y para protegerlo de las agresiones del poder político, han aparecido dos nuevos agentes: los colectivos y los hackers. La importancia de tomarlos en cuenta en una reforma de los derechos de autor es obvia. Los colectivos son un agente principal produciendo bienes. La producción a través de pares²⁶ es comparable como fenómeno emergente a las asociaciones de mercaderes que comenzaron a producirse en el siglo XII²⁷ y de las que finalmente nacieron las corporaciones, de tanta importancia hoy en día. Para lo bueno o para lo malo, los colectivos han sido capaces de terminar el reinado de la Encyclopedia Britannica, que han sustituido por la Wikipedia. El Kernel²⁸ de Linux demuestra que las obras colectivas no tienen límite en la calidad de su código. En el mismo bando, los hackers (a los que no hay que confundir con los crackers)²⁹ están demostrando la capacidad de convertirse en un legislador negativo³⁰ a través de la escritura de código, convirtiendo leyes en un anacronismo político no aplicable. La implementación de leyes más rigurosas para “proteger” derechos de la propiedad intelectual restrictiva no tiene efectos en la disminución de las infracciones de la propiedad intelectual pero dispara la creación de software (otra obra bajo propiedad intelectual) que se utiliza para convertir en ineficaces las normas jurídicas utilizadas para reforzar la propiedad intelectual. Los hackers responden a las leyes que restringen la propiedad intelectual con código informático que burla el código legal, permitiendo a los usuarios el descubrimiento de nuevos usos de la tecnología. Las leyes restrictivas tienen como efecto no deseado un sistema expansivo de copia de bits.

Hay una tensión entre la propiedad intelectual privativa y la colectiva, que debe ser considerada por el legislador cuando se acerca a una reforma de las leyes que regulan los derechos de autor. Especialmente este grupo parlamentario socialista y democrático no debería olvidar el potencial de la invisible propiedad intelectual colectiva. Tal y como Benkler argumenta, la expansión de los derechos propietarios opera, en la práctica, como un gravamen sobre los modelos de producción no propietarios y en beneficio del modelo propietario.³¹ Esto no sólo es una teoría sino una realidad en España, donde la entidad de gestión Sociedad General de Autores y Editores muestra en su balance la cantidad de 229 millones de euros que pertenece a autores cuya identificación se halla pendiente,³² mientras que la entidad de gestión Centro Español de Derechos Reprográficos (CEDRO) hizo suyos 1,7 millones de euros³³ en 2011 afirmando que no fue capaz de identificar a los titulares de los derechos. En estos casos, es cierto que las entidades de gestión, que sólo representan modelos de propiedad intelectual privativa, “gravan” y reciben ingresos en forma de canones sobre obras de no miembros, lo que produce finalmente una apropiación de cantidades sobre cuya recepción no tienen derecho.³⁴ Regular los derechos en una reforma sobre los derechos de autor no sólo afecta a los usuarios sino también a gastos estatales, a la generación de la riqueza común y a transferencias financieras desde intereses públicos a privados.

El regulador europeo debería considerar cuidadosamente esta propiedad intelectual colectiva puesto que es la semilla del desarrollo.³⁵ La invisibilidad del procomún ha sido la norma en este evento, pero también es la regla para los indicadores económicos. Utilizamos malas métricas cuando analizamos la riqueza del procomún y aunque el Producto Interior Bruto (PIB) sea incapaz de establecer el valor de los protocolos de internet,³⁶ podemos afirmar con seguridad que un país sin internet es un país subdesarrollado, como lo estaría también si no se pudiera utilizar en el mismo el algoritmo del orden alfabético o la tabla de multiplicar. Debe llegar un momento en que el legislador escoja correctamente entre las leyes que promocionan la riqueza colectiva y los preceptos que defienden derechos privativos criminalizando usos extendidos de la tecnología.³⁷

Democracia y conocimiento

Para finalizar, debemos mencionar de una forma concisa la relación entre derechos de autor y democracia.

La propiedad intelectual es un derecho de jerarquía ordinaria mientras que la libertad de expresión y el derecho a recibir y a entregar información son derechos fundamentales.³⁸ Aunque no sea necesario recordar la importancia para la democracia de una bien fundada opinión pública, deberíamos indagar en el hecho de que estos derechos fundamentales, nucleares de la democracia, se hallan encerrados dentro de un continente sujeto a propiedad intelectual.

Haciendo un repaso histórico, la palabra oral en el agora o en la ekklesia era la información utilizada para construir la opinión pública de la democracia griega en el siglo V a. C. Tras la invención de la imprenta, las palabras orales o escritas nutrieron el sistema político, la reforma protestante y la Ilustración. Hoy en día, no podemos entender la democracia sin un procomún de palabra hablada, información escrita y open data.³⁹ Los ciudadanos, las ONG, las fundaciones privadas y otras instituciones utilizan datos abiertos, promoviendo los open access (acceso abierto) y open science (ciencia abierta) para desarrollar tecnologías de la objetividad capaces de controlar al poder político de una forma praeter Orwell: ciudadanos auditando sus gobiernos y empujando hacia lo que se conoce como gobierno abierto.⁴⁰ Los ciudadanos codificamos acciones micropolíticas en las que compartimos open data y proponemos seguir un procedimiento libre que puede ser tan simple como hacer click en el Me gusta de Facebook o tan complejo como un procedimiento jurídico procesal completo.⁴¹ La minería de datos (data mining) y el raspado de webs (web scraping) son acciones políticas ejecutadas por actores políticos, todo encerrado en propiedad intelectual.⁴²

Queda un problema pendiente. Aunque estas acciones políticas están reguladas por la normativa de propiedad intelectual, incluso los juristas tenemos dificultad para hallarnos de acuerdo en la correcta hermenéusis de la ley. Las leyes de propiedad intelectual no son comprensibles ni por legos ni por juristas. Para asegurar que una interpretación es correcta, necesitamos estudiar una carrera de Derecho, especializarnos después en propiedad intelectual, litigar y esperar unos años hasta que tengamos una resolución final de un tribunal que puede llegar cuando ya una nueva ley ha derogado la que era objeto de litigio. Esto es un marco pobre para la democracia. Necesitamos una ley comprensible por todos, no sólo por los especialistas: la democracia no puede construirse sobre leyes que no pueden ser universalmente comprendidas. Las acciones políticas no deberían requerir una especialización en propiedad intelectual ni depender de su incertidumbre.

En democracia, la regla general es que todo lo que no está prohibido está permitido. En los regímenes totalitarios, todo lo que no está permitido está prohibido. La propiedad intelectual comparte principios con los regímenes totalitarios: todo lo que no está permitido está prohibido. Estas reglas pueden resultar aceptables cuando el contenido de la propiedad intelectual es un interés privado, pero establecen un marco extremadamente tóxico para la democracia cuando el contenido del mensaje bajo propiedad intelectual es la acción política.

Cuando reformamos los derechos de autor, no sólo estamos regulando la propiedad, sino que estamos regulando el conocimiento. Y el conocimiento debe ser libre.⁴³

Muchas gracias.

Bruselas, 18 de octubre de 2012.

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