A la vista de los interrogantes surgidos y las cuestiones planteadas sobre el artículo relativo a la devolución del canon digital, procede efectuar éste más extenso, detallado e instructivo cara a poder materializar por cada uno de vosotros esa reclamación de las cantidades pagadas en concepto de canon.
En primer lugar aprovechar el presente para efectuar una corrección de errata en cuanto que en el primer artículo se contiene que la nulidad lo fue por inconstitucionalidad de la orden, en realidad, la demanda fue puesta por inconstitucionalidad (art. 61.2 de la Ley 30/1992) y la orden fue declarada nula por haber infringido una norma de rango superior (art. 61.2 de la Ley 30/1992) siendo que, en ambos supuestos (inconstitucionalidad y contravención de una norma superior) la nulidad deviene al amparo de la misma regulación legal esto es, del art. 61.2 de la Ley 30/1992 Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por lo que el resultado no varía: La orden es nula y la reclamación debe efectuarse por responsabilidad de la administración.
Aclarado ello, y tras dar nuestras gracias a la Asociación de Internautas por tan magnifica Sentencia que nos beneficia, procede explicar más detenidamente por qué debe efectuarse la reclamación por la vía de la responsabilidad patrimonial y ante quién y cómo debe efectuarse.
¿Quién dictó la Orden y quién es responsable de las consecuencias de su nulidad?
La Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio que establecía la relación de equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago de la compensación equitativa por copia privada, las cantidades aplicables a cada uno de ellos y la distribución entre las diferentes modalidades de reproducción (declarada nula) debía ser promulgada en virtud del apartado 6 del artículo 25 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, conjuntamente, por los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio.
La reclamación, como se fundamenta más detalladamente en el modelo de escrito que se facilita para efectuar la reclamación, debe dirigirse en responsabilidad solidaria de ambos Ministerios encargados de la promulgación de la Orden Anulada, reclamando la Responsabilidad Patrimonial de la Administración General del Estado al formar éstos Ministerios, conforme a la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, parte del mismo.
¿Qué puedo reclamar? y ¿qué no puedo reclamar?
La Ley de Propiedad Intelectual de 1996 contemplaba en su art. 25 la compensación equitativa por copia privada, conteniendo su regulación en el apartado 5 la compensación (canon) para aparatos analógicos y restando pendiente la regulación de los digitales que se efectuó posteriormente mediante la Orden PRE si bien, sí se reguló el canon digital de modo transitorio hasta que dicha Orden fuera promulgada y entrara en vigor.
La regulación del canon de equipos analógicos continúa en vigor, es el canon contenido en la Orden PRE el que se puede reclamar como indemnización por responsabilidad del mal funcionamiento de la administración.
Las cantidades que se pueden pedir son desde la entrada en vigor de la Orden PRE (pese a que sus efectos se retrotraían al 2006) en fecha 20 de junio del 2008 (al día siguiente de su publicación en fecha 19 de junio), que han sido recogidas al amparo de dicha orden y para los elementos y cantidades señaladas en la misma, así como actualizaciones monetarias, la divergencia con la administración puede surgir en si la reclamación puede efectuarse por las cantidades que hasta ahora y por ahora se siguen cobrando o sólo hasta la declaración de nulidad de la Orden de fecha 22 de marzo del 2011.
Esta regulación (la Orden) es la que ha sido anulada, por lo tanto son las cantidades y por los elementos que en la misma se contienen lo que puedo reclamar y, recordemos, no por devolución, sino por el concepto de indemnización.
La cantidad que se nos ha cobrado constará en la factura de compra del elemento (la cual se debe adjuntar, por copia, a la reclamación), si ésta no está desglosada, basta acudir al texto de la Orden PRE anulada -Google-, buscar el elemento y así obtendréis la cantidad a reclamar.
Hay que tener en cuenta que entre la modificación en el año 2006 de la Ley de Propiedad Intelectual y la promulgación de la Orden PRE sí existió una regulación transitoria del canon digital, el problema que nos encontraremos a la hora de efectuar las reclamaciones, es si dicha regulación transitoria ha “vuelto” a estar en vigor tras el 22 de marzo del 2011 (fecha de la sentencia que la anula) o si perdió toda su vigencia con la Orden PRE.
La reclamación que sí es seguro procede es aquella por las cantidades hasta el 22 de marzo del 2011, respecto de las posteriores (ello, ojo, no es dogma de fe, sino una interpretación jurídica pendiente de mejor criterio y/o criterio judicial) cabe señalar que tal regulación, precisamente, era “transitoria” y provisional, perdiendo su vigencia con la entrada en vigor de la Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio que establecía la relación de equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago de la compensación equitativa por copia privada, las cantidades aplicables a cada uno de ellos y la distribución entre las diferentes modalidades de reproducción.
Así pues, y mientras no se cumpla con la nueva regulación del pago de la compensación por copia privada que establece la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible se puede entender que la que hubo resultó nula y la transitoria decayó en cuanto a su vigencia pudiendo reclamar las cantidades (en concepto de indemnización) hasta que su recaudación se efectúe conforme a un adecuado marco legal.
¿Cómo debo hacer mi reclamación?
Aquí tenéis un escrito, modelo, que podéis completar, cambiar, o mejorar como consideréis necesario por cuanto es un modelo que se puede adaptar, y mucha suerte en vuestras reclamaciones, recordad que se podrán efectuar hasta el 22 de marzo del 2012.
El mismo lo podéis remitir por correo administrativo o en el mismo registro de la administración presentando una copia para cada uno de los Ministerios y otra para vosotros que deberá estar sellada.
A LOS MINISTERIOS DE CULTURA, E INDUSTRIA, TURISMO Y COMERCIO
DON (nombre y apellidos), con domicilio en (ciudad y CP), calle ____, número___, piso ___, mano ____, y número de DNI ________, por medio del presente escrito y al amparo del art. 139 y ss de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, Ley 30/1992 LRJ-PAC) y Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, procedo a iniciar PROCEDIMIENTO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, concretamente, de sus MINISTERIOS DE CULTURA, E INDUSTRIA, TURISMO Y COMERCIO por los siguientes
HECHOS
Primero.- Que en fecha ____ procedí a la compra de (ordenador… disco duro… teléfono móvil… describir el elemento) conforme se acredita mediante la factura que se adjunta, en copia, como documento nº1.
En caso que por esta administración se cuestione la validez de la factura adjunta, se señala a los efectos de archivo donde consta la original los propios del expendedor de la misma, quedando a disposición aquella de la que yo dispongo y que será aportada a primer requerimiento que se me efectúe.
Segundo.- Dicho elemento se encontraba sujeto, conforme regulación de la Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio (en vigor desde el 20 de Junio del 2008), al pago de un canon sobre equipos, aparatos y soportes materiales por el pago de compensación equitativa por copia privada, siendo el importe del mismo, como señala dicha orden y se extrae de la propia factura de ____ EUROS (en número ___________ €) que fueron abonados por mi parte.
Tercero.- Que el pasado 22 de marzo del 2011 la mentada Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio fue declarada NULA DE PLENO DERECHO por Sentencia dictada por la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª) en resolución de la demanda interpuesta por la ASOCIACIÓN DE INTERNAUTAS contra iterada orden y siendo codemandados las entidades de gestión.
Como bien conoce la administración a la que me dirijo y conforme a reiterada jurisprudencia, las sentencias que en estimación de una pretensión de anulación anularen una disposición general producen efectos «erga omnes», quedando la misma sin efecto para todos; y por otra parte el que en puridad de doctrina la declaración de nulidad de una disposición general por ser de pleno derecho conforme a lo dispuesto en los artículos 62. 2 de la LRJ-PAC y 1.2 del Código Civil produzca efectos « ex tunc » y no « ex nunc », es decir, que los mismos no se producen a partir de la declaración, sino que se retrotraen al momento mismo en que se dictó la disposición declarada nula
Sin embargo, el principio de seguridad jurídica imperante y contenido en el art. 73 de la LJCA /1998 señala que esta nulidad no afectará por sí misma “a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente» es por ello que, a través del presente escrito no se interesa la devolución del canon pagado, sino una indemnización por un actuar de la administración que me ha causado un daño materializado en el pago del canon.
Cuarto.- Responsabilidad de la Administración del Estado.-
El art, 139 de la Ley 30/1992, LRJ-PAC establece que “Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.”
Según el art. 2 de la Ley 30/1992 de la LRJ-PAC se entiende a los efectos de esta Ley por Administraciones Públicas: A) La Administración General del Estado.
Según el art. 8 de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, Ley 6/1997, de 14 de abril, “La Administración General del Estado se organiza en Ministerios, comprendiendo cada uno de ellos uno o varios sectores funcionalmente homogéneos de actividad administrativa”.
En el presente supuesto, el daño se produce por un funcionamiento anormal de la administración general del Estado a través de sus Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio. Como sucintamente recoge la Sentencia que anula el canon digital, a la hora de confeccionar la Orden PRE anulada, los iterados Ministerios incurrieron en defectos de tramitación por los siguientes motivos:
1.- Siendo que la Orden PRE ostentaba el rango de reglamento ejecutivo de una norma con rango de ley debiera haberse procedido a formular consulta preceptiva a la Comisión Permanente del Consejo de Estado conforme al artículo 24.2 de la Ley 50/1997, consulta que no se realizó.
2.- No se realizaron las memorias justificativa y económica, inherentes a todo reglamento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24.1.a) de la Ley 50/1997.
Por lo tanto, como dice la Sentencia de la Audiencia Nacional Sala contencioso Administrativa: “…la omisión del preceptivo dictamen del Consejo de Estado y la ausencia de las preceptivas memorias constituyen un vicio a radice que afecta in totum a la Orden PRE/1743/2008, que sufre una dolencia de nulidad de pleno derecho ex artículo 62.2 de la Ley 30/1992”.
Así pues, es consecuencia de un funcionamiento anormal y totalmente defectuoso de la administración general del Estado que la Orden haya sido declarada nula.
Cabe señalar, la gran similitud entre el presente supuesto en que se ha producido la nulidad de la Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio que establecía la relación de equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago de la compensación equitativa por copia privada, las cantidades aplicables a cada uno de ellos y la distribución entre las diferentes modalidades de reproducción y la nulidad de la Orden 10-8-1985 declarada nula respecto de cuya nulidad sí se reconoció derecho a indemnización por Sentencia de 17 diciembre 1990 del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª)
Quinto.- Daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado respecto de una persona o grupo de personas.
La nulidad, como señala el cuerpo de la Sentencia se produjo, de pleno derecho, y al amparo del art. 62.2 de la Ley 30/1992 LRJ-PAC el cual declara nulas “las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales” por cuanto no se siguió el procedimiento legalmente establecido para la promulgación de dicha Orden PRE/1743/2008, de 18 de Junio.
La Sentencia de 3 febrero 2001 dictada por el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª) resulta aplicable por similitud al presente supuesto, al centrarse ambas nulidades al amparo del art. 62.2 de la Ley 30/1992, LRJ-PAC y así, tal pronunciamiento judicial señala que en este caso se trata de “reparar el daño antijurídico causado, ya que la protección de la confianza fundada de los ciudadanos y la seguridad jurídica imponen ciertos límites al legislador, quedando protegida la confianza de los que ajustan su conducta económica a la legislación vigente”, y habiéndoseme producido un gravamen por habérseme obligado a efectuar unos pagos conforme a una disposición nula por vulnerar ésta la Legislación vigente procede declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración de conformidad con el art. 139 y ss de la Ley 30/1992 de la LRJ-PAC.
Sigue la referida Sentencia y respecto de las garantías establecidas por el art, 78 de la LJCA ya señaladas anteriormente, que:
“… Tal invariabilidad de las situaciones jurídicas, creada por la cosa juzgada, justifica que la única vía para conseguir la reparación de los daños y perjuicios antijurídicos, causados por disposiciones o actos dictados en aplicación del precepto legal declarado inconstitucional, sea el ejercicio de una acción por responsabilidad patrimonial derivada de actos del legislador, siempre que se haga valer, como expresamos en las aludidas Sentencias, dentro del plazo establecido, que se computará a partir de la fecha de publicación de la sentencia que declare la nulidad …”.
El hecho, como señala la Sentencia de 22 de marzo de la Audiencia Nacional, de no haberse seguido el procedimiento legalmente establecido para la elaboración de la Orden PRE/1743/2008 de 18 de Junio es un funcionamiento evidentemente anormal de la Administración Pública, quien no ha realizado su labor conforme a la Ley de hecho, contraviniéndola, y me ha ocasionado un daño consistente en el desembolso por mi parte de la cantidad de ________ EUROS, la cual se ha recaudado y “gestionado” de modo y manera desconocida por mi persona y que, evidentemente, no puedo recuperar por lo que se reclama en concepto de indemnización.
Sexto.- Responsabilidad Solidaria de las administraciones a las que me dirijo.-
El art. 140 de la Ley 30/1992 de la LRJ-PAC establece que “Cuando de la gestión dimanante de fórmulas conjuntas de actuación entre varias Administraciones públicas se derive responsabilidad en los términos previstos en la presente Ley, las Administraciones intervinientes responderán de forma solidaria”, por lo que procede la presente reclamación contra sendos Ministerios, el de Cultura y el de Industria, Turismo y Comercio por haber sido ellos los autores de la Orden PRE así como los responsables de su defectuosa tramitación.
El procedimiento de elaboración de las disposiciones reglamentarias tiene un carácter formal ad solemnitatem, si bien, y dado que no todas las formalidades tienen la misma relevancia, las formalidades omitidas en la tramitación de la Orden PRE resultaban de tal relevancia que su omisión ocasionó la nulidad de pleno derecho de la misma por lo que semejante omisión siendo un error es única y exclusiva responsabilidad de las administraciones a las que me dirijo y así, la Sentencia señala textualmente:
“…la omisión del preceptivo dictamen del Consejo de Estado y la ausencia de las preceptivas memorias constituyen un vicio a radice que afecta in totum a la Orden PRE/1743/2008, que sufre una dolencia de nulidad de pleno derecho ex artículo 62.2 de la Ley 30/1992..”
Séptimo.- La indemnización
Procede, por cuanto el ciudadano/administrado no tiene el deber de soportar los daños causados por una tramitación defectuosa de la Orden PRE, defecto responsabilidad exclusivo de los Ministerios a los que me dirijo, y máxime si se presupone que, precisamente, la administración a la que me dirijo debe velar por los derechos y garantías de los ciudadanos y se encuentra sometida a la Ley.
La cuantía de la Indemnización es la de ________ EUROS por la cantidad pagada al amparo de la regulación de la Orden PRE más la cantidad de ______ en concepto de actualización monetaria calculada con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, así como los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada
Octavo.- Tramitación.-
Se inicia el presente procedimiento de responsabilidad patrimonial contra los Ministerios de Cultura, Industria, Turismo y Comercio por reclamación del propio interesado debiéndose seguir la tramitación contenida en el art. 139 y ss de la Ley 30/1992 y de conformidad con el Reglamento del Procedimiento de la Administración sobre Responsabilidad Patrimonial aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo.
Noveno.- Se efectúa la presente reclamación dentro del plazo de UN AÑO que dispone el art. 142.4 de la Ley 30/1992 LRJ-PAC.
Décimo.- Se interesa por este administrado que, en caso de haberse incurrido en algún defecto por mi parte, se me de traslado para su subsanación de conformidad con el art. 71 de la Ley 30/1992 de Regulación de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común.
Por todo lo expuesto,
SOLICITO, que tenga por presentado este escrito, por formuladas las manifestaciones que en el mismo se contienen y en méritos de su razón y contenido por iniciada a instancia de parte procedimiento de responsabilidad de la administración general del Estado y se me reconozca el derecho a recibir, en concepto de indemnización, la cantidad de _______ euros (canon pagado, actualización monetaria conforme a INE) así como los intereses legales que se devenguen desde la presente reclamación hasta su efectivo pago.
En ____ a ___ de ___ del _____
Firmado:
Colaboración de Sonia Areán
